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是学术批评,还是诬陷?
  ――从法律角度看汪晖“(被)抄袭门”事件系列评论之一
  陈 青
  
  北京大学社会学教授郑也夫先生在题为 《为涉嫌剽窃担保比抄袭更严重的学术丑闻》的文章中说:
  
  
  
  郑教授在这篇文章中提出了一个观点:没有人靠诬陷汪晖先生剽窃来对他进行攻击,因为是否剽窃是一个容易澄清、很难混淆的领域。
  
  笔者作为法律界专业人士,阅读和研究了从今年3月至4月南京大学中文系王彬彬先生在《文艺研究》和《南方周末》上分别发表的三篇指责汪晖先生的学术著作存在“抄袭和剽窃”问题的文章。另外,笔者注意到“挺汪派”和“倒汪派”展开了激烈论战。
  由于王彬彬先生的系列文章在影响较大的媒体《南方周末》刊出,编者又特意加了编者按语和醒目的小标题,公众得到的印象是汪晖先生一定是抄袭了。但显然,汪晖先生所在的清华大学似乎并不认为是如此,所以到目前为止,清华大学并没有做出任何反应。尽管如此,媒体制造的印象还是汪晖先生抄袭了他人的作品。
  然而,笔者查阅了八十年代到现在的相关著作权方面的法律法规,同时核对了汪晖先生本人的《反抗绝望》最初由上海人民出版社出版的一稿及其他版本,本人有如下发现,王彬彬先生的逻辑似乎是:“汪晖先生的引文与被引用的原文相同”,所以汪晖先生就是抄袭。对于汪晖先生已经提供了含有“被引用者姓名、作品名称和出处”的注释,王先生的逻辑是:由于汪晖先生写有“参见”二字,因此就等于没有提供注释,而没有提供注释,就等于是抄袭。
  笔者认为王彬彬先生的这个逻辑没有法律依据。
  l 其中第一到第五个例子以及第九个例子(共六个),均属于汪晖先生提供了注释,而王彬彬先生忽略或省略了注释的存在,或者将所谓的“参见式注释”不视为是注释而认定为“掩耳盗铃式剽窃”。也就是说,并不是汪晖先生没有提供注释,而是王彬彬先生忽略了该注释或者不认可该注释。
  l 王先生提出所谓的“参见式注释”不等于是注释的说法,笔者认为王先生的说法没有任何法律根据。因为,当学术著作中在评论和分析某些观点时,如果引用了他人的文字,提供了法定的注释(即提供了被引用者的姓名、被引用的作品名称和出处),是无论如何也构不成剽窃的。王先生称注释含有“参见”、“参阅”等字样就等于没有提供注释的说法,的确有诬陷的嫌疑。
  一、 事件的性质是什么?
  笔者理解王彬彬先生对汪晖先生的《反抗绝望》提出的问题,实际上涉及的是著作权方面的法律问题,而不仅仅是学术道德的问题。
  二、 汪晖先生的《反抗绝望》一书于1991年8月出版,如果要判断其是否存在抄袭或剽窃,究竟应当根据今天的标准,还是根据九十年代初的标准?
  1990年9月7日颁布、1991年6月1日生效的《中华人民共和国著作权法》第55条第2款规定:“本法施行前发生的侵权或者违约行为,依照侵权或者违约行为发生时的有关规定和政策处理”。
  
  也就是说,根据法律没有溯及既往力的原则(后来颁布的法律规定对该法颁布之前的行为没有约束力的原则),笔者认为,如果要判断汪晖先生的1991年8月出版的学术著作是否存在抄袭或剽窃,应当根据当年的法律法规确定的标准来判断。
  
  经查,建国后最早的有关对著作权或版权进行法律保护的法律规定,是1984年6月15日文化部发布的该条例、1985年1月1日生效的《图书、期刊版权保护试行条例》和1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》。
  
  八十年代末著作权保护的根本性的法律依据,是《民法通则》94条的规定(1987年1月1日实施),该条规定:“公民、法人享有著作权(版权),依法有署名、发表、出版、获得报酬等权利”。
  
  此外,《图书、期刊版权保护试行条例》作为红头文件,虽然当年并没有向社会公开,作为政府文件,仍然是处理文艺作品(电影戏剧小说等)的版权纠纷的重要依据。
  
  三、 八十年代是否是“学术没有规范”的“自由时代”,是否允许将他人的文字当作自己的文字发表?当时的法律法规是否禁止抄袭和剽窃?
  经查,建国后最早的有关对著作权或版权进行法律保护的法律规定,是1984年6月15日文化部发布的、1985年1月1日生效的《图书、期刊版权保护试行条例》,其中第十九条的规定如下:
  “第十九条 下列行为是侵犯他人版权的行为:
  将他人创作的作品当作自己的作品发表,不论是全部发表还是部分发表,也不论是原样发表还是删节、修改后发表;……”
  
   另外,《中华人民共和国民法通则》第94条规定:
  “公民、法人享有著作权(版权),依法有署名、发表、出版、获得报酬等权利。”
  也就是说,虽然当时没有使用抄袭或剽窃这样的术语,但将他人的作品当作自己的作品发表,从1984年开始就属于侵犯版权的违法行为。法律禁止抄袭或剽窃,这一法律原则已经在1984年的《图书、期刊版权保护试行条例》中得到确立,并且在1987年1月1日生效的《民法通则》中第94条得到了确认。
  四、 在学术著作中引用他人作品中的文字就一定是剽窃吗?当时的法律法规对于引文是否制定有任何标准?
   关于在学术著作中引用他人的文字,笔者发现文化部1984年颁布的《图书、期刊版权保护试行条例》第十五条有如下规定:
  “第十五条 在下列情况下使用他人已经发表的作品,可不经版权所有者同意,不向其支付报酬,但应说明作者姓名、作品名称和出处,并尊重作者依本条例第五条规定享有的其他权利:
    (一)为了个人学习或科学研究,摘录、复制或翻译,供我们使用;
  (二)为了评论或说明某个问题,在作品中适当引用;……”
  也就是说,为了学习或研究或评论的目的,一个人完全可以使用他人已经发表的作品,而不需要获得版权所有人的同意或支付报酬,只要引用者说明被引用作者姓名、作品的名称和出处
  因此,王彬彬先生将汪晖先生书中的文字与有关的其他学者的作品的文字进行对照,说两者的文字是相同的或相似的,就得出剽窃的结论,这是完全错误的。因为根据1985年实施的这部条例,如果是为了学术研究,或为了评论或说明某个问题,法律允许一个人在自己的作品中适当引用他人已经发表的作品。因此,仅仅说汪晖先生的引文与他人的原文相同,根本不可以得出剽窃的结论。
  据该条例的规定,要判断一个人是否抄袭,一定要看他或她是否提供了法律规定的注释。
  
  五、 法定的注释应当如何写?
   根据文化部1984年颁布的《图书、期刊版权保护试行条例》第十五条的规定:
  “第十五条 在下列情况下使用他人已经发表的作品,可不经版权所有者同意,不向其支付报酬,但应说明作者姓名、作品名称和出处,并尊重作者依本条例第五条规定享有的其他权利:
    (一)为了个人学习或科学研究,摘录、复制或翻译,供我们使用;
  (二)为了评论或说明某个问题,在作品中适当引用;……”
  
  因此,符合法定要求的注释必须有三个方面的要素: 第一:被引用的作者的姓名; 第二:被引用的作品的名称;第三:引文的具体出处(页码)。只要满足这三项要求,就属于合法引用,不会产生所谓的剽窃问题。
  六、 根据九十年代初的法律法规,引用他人的文字,是否还有其他的法定要求?
  笔者注意到,作为对文化部1984年颁布的《图书、期刊版权保护试行条例》的补充,1985年1月1日文化部又颁布了《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》,其中第十五条第一款有如下规定:
  “‘适当引用’指作者在一部作品中引用他人作品的片断。引用非诗词类作品不得超过两千五百字或被引用作品的十分之一,如果多次引用同一部长篇非诗词类作品,总字数不得超过一万字;……凡引用一人或多人的作品,所引用的总量不得超过我们创作作品总量的十分之一,但专题评论文章和古体诗词除外。”
  也就是说,根据1985年1月1日文化部颁布的《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》,适当引用除了需要“说明作者姓名、作品的名称和出处”外,还有具体的量化标准,即“非诗词类作品”的适当引用,应当不超过2500字,或被引用作品的十分之一,如果多次引用同一部长篇非诗词类作品,总字数不得超过1万字。(该《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》在1991年《中华人民共和国著作权法》颁布后多年,即到2003年才被废除)。
  中华人民共和国的第一部著作权法于1990年9月7日由第七届全国人大常委会通过。1990年颁布的这部《中华人民共和国的著作权法》第一次使用了抄袭和剽窃这两个法律术语(后来法律修订时保留了剽窃这个术语,并认定抄袭的含义与剽窃相同),将抄袭和剽窃明确列为法律所不允许的违法行为。该法第四十六条规定:
  “第四十六条 有下列侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任:
    (二)未经合作作者许可,将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的;
    (四)歪曲、篡改他人作品的;
  
  
  
    (一)为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品;
  
  
  
    (一)引用目的仅限于介绍、评论某一作品或者说明某一问题;
    (三)不得损害被引用作品著作权人的利益。”(注,下划线为笔者所加)
  也就是说,国家版权局发布的《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十七条的规定,被认为是对1985年的《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》提出的具体的量化标准的一个修改,确立了“所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分”的原则(即所谓“非实质性原则”),即无论字数的多少,所引用的部分不能构成引用者作品的主要部分或者实质部分。
  笔者理解,人文社会科学与自然科学不同,自然科学可以对其发明创造进行试验,通过试验的检验证明其独创性;而人文社会科学是在人类千年文化积累的基础上,一方面要研究和传承前人的思想,另一方面又要在继承的基础上发扬和发展,因此,在人文社会科学领域对前人已有的学术成果进行介绍、评论和引用,是人文社会科学研究的基本方法。因此,为了对前人的观点进行介绍或评论而需要引用前人的作品中的文字时,应该提供符合法律规定的注释,这样来表明对前人著作权的尊重。
   总之,通过笔者对八十年代和九十年代初期的法律法规的研究,有如下发现:
  (i) 从八十年代中开始,我国法律法规就确定了“剽窃违法”的著作权法原则;
  (ii) 从八十年代中开始,我国法律法规就确立了为了学术研究等法定目的,可以“适当引用他人作品”的例外原则;
  (iii) 从八十年代中开始,我国法律法规要求在符合法定目的的情况下引用他人作品,需要“说明被引用的作者的姓名、其作品的名称和出处”;
  (iv) 从八十年代中开始,我国法律法规要求在符合法定目的的情况下引用他人作品的数量不能超过法定的数量,但九十年代初开始,这一量化标准被“所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分”的原则(即所谓“非实质性原则”)所取代。
  而笔者发现上述这些法律原则,到今天为止并没有实质性的改变。
  七、 有没有社会科学领域的成文的“学术规范”?
  笔者注意到许多人提到学术规范,但似乎没有人拿出任何一本成文的“学术规范”。
  笔者还注意到,教育部社会科学委员会于2004年6月22日第一次全体会议的确讨论通过有《高等学校哲学社会科学研究学术规范(试行)》。该规范是笔者找到的正规的、成文的学术规范。
  其中的第三条规定:
  “三、学术引文规范
   (七)引文应以原始文献和第一手资料为原则。凡引用他人观点、方案、资料、数据等,无论曾否发表,无论是纸质或电子版,均应详加注释。凡转引文献资料,应如实说明。
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  

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